martes, 27 de junio de 2023
«[E]l principio de
legalidad, tal y como se entiende en el derecho administrativo, impide entender
que el artículo 895 del Código de Comercio puede interpretarse de manera tal
que la cesión implique, también, la traslación de potestades excepcionales a
una empresa sin una habilitación legal previa y expresa.»
Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. «[E]xiste
un aspecto fundamental que no puede perderse de vista: el contrato fue cedido
por el Departamento a una ESP. Por lo tanto, este contrato, a partir de su
cesión, tuvo un régimen jurídico de derecho privado de conformidad con lo
establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Ello es así, como
consecuencia de que ni la Ley ni la Constitución disponen expresamente que ese
contrato tiene un régimen distinto del derecho privado y, en esa medida, este
se rige “exclusivamente por las reglas del derecho privado”. La Sala no
pierde de vista el artículo 895 del Código de Comercio, al tenor del cual “la
cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios
legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato”. Una lectura
desprevenida de esa norma podría llevar a pensar que la cesión de un contrato
celebrado por una entidad estatal, sometido al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, implica también la cesión de las potestades
excepcionales contenidas en la Ley 80 de 1993; pues ellas hacen parte de los “privilegios
y beneficios legales”. No obstante, esta lectura debe ser descartada, pues
el propio artículo 895 del Código de Comercio preceptúa que la cesión “no
transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o
estado de la persona de los contratantes”. Las potestades excepcionales que
otorga el Estatuto General de Contratación a las entidades estatales, para
algunos contratos, son prerrogativas públicas y en tanto tales intransferibles.
Lo anterior, ha sido denominado por esta corporación como el “principio de
innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas” y se deriva,
directamente, de que en un Estado de derecho no existen prerrogativas públicas
tácitas, ni competencias implícitas, y, menos aún, es posible que las entidades
estatales a las cuales han sido otorgadas estas competencias las transfieran,
sin previa y expresa autorización legal, a un tercero. En otras palabras, una
cesión de la posición contractual no puede implicar la trasferencia de
prerrogativas públicas que deben tener origen o habilitación legal expresa. La
anterior consideración revela el carácter derogatorio que, en ocasiones, tiene
el derecho administrativo en relación con el derecho común. En este caso el
principio de legalidad, tal y como se entiende en el derecho administrativo,
impide entender que el artículo 895 del Código de Comercio puede interpretarse
de manera tal que la cesión implique, también, la traslación de potestades
excepcionales a una empresa sin una habilitación legal previa y expresa.»
En relación con la
aplicación de cláusulas excepcionales en el contrato, el cual tenía por objeto
la “construcción acueducto y alcantarillado en los municipios de
Cundinamarca (construcción embalse pantano de arce II)”, el Consejo de
Estado también se apartó de los argumentos presentados por el tribunal en el
sentido de que las potestades excepcionales se derivaban de la Resolución CRA
293 de 2004, porque «no fue posible encontrar los antecedentes que llevaron a
considerar necesaria la inclusión de las cláusulas excepcionales, como tampoco
corroborar que de haberse incumplido el contrato ello hubiera podido traer como
consecuencia “necesaria y directa” la interrupción del servicio
público», pues «contrario a lo sostenido por el tribunal, la tipología del
contrato de obra aislada de las consecuencias de su incumplimiento y sin
atención a sus precisos antecedentes, no es suficiente para concluir que las
cláusulas excepcionales debían pactarse en el contrato.»
Para más información,
consultar la Alta Corte: CE S III – 2023.
Esta providencia cuenta
con un salvamento de voto. Para el
magistrado disidente, «[e]l régimen jurídico sustancial de los contratos es el
vigente al momento de su celebración tal como lo dispone el artículo 38 de la
Ley 153 de 1887», razón por la cual «[l]a cesión de la posición contractual del
Departamento de Cundinamarca en favor de una empresa de servicios públicos
domiciliarios oficial no varió ni podía mutar el régimen del contrato ni las
prerrogativas propias de este».
El apartamiento también
se sustentó en que «[l]as prerrogativas unilaterales propias del estatuto de
contratación son reconocidas por la ley en razón de la naturaleza del contrato
y sus finalidades inescindiblemente atadas al cumplimiento de los fines del Estado
y no por motivo de la naturaleza de la entidad contratante; adicionalmente, las
facultades unilaterales pactadas expresamente también se transfieren como
producto de la cesión por tratarse de las condiciones acordadas por los
extremos contratantes en ejercicio de su autonomía, coadyuvado por el hecho
especialmente relevante de que el acto de cesión se hizo en favor de una
persona jurídica pública que, en los términos del artículo 2, numeral 1,
literal a) de la Ley 80 de 1993 es igualmente entidad estatal.»
